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分分快三分析:顧雛軍案再審-犯挪用資金罪 原獲刑十年改判5年

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分分快三分析:

審判長裴顯鼎:本院經再審查明:

一、關於虛報註冊資本的事實

2001年,原審被告人顧雛軍為收購科龍電器股權,決定設立以顧雛軍及其父親顧善鴻為股東、註冊資本12億元的順德格林柯爾。同年10月22日,順德格林柯爾憑藉廣東省原順德市容桂鎮人民政府(后更名為容桂區辦事處)出具的擔保函,在未經評估與驗資的情況下完成公司設立登記並取得營業執照。2002年4月,由於順德格林柯爾註冊資本中無形資產所佔比例達75%,遠超當時法定20%的限制,工商部門不予年檢,后根據容桂區辦事處出具的函件,原順德市工商部門核准了順德格林柯爾的年檢。

為了完善順德格林柯爾的設立登記手續,降低無形資產在註冊資本中的比例,2002年5月至11月間,在原審被告人顧雛軍安排下,原審被告人劉義忠、姜寶軍、張細漢等人採用將科龍電器1.87億元在天津格林柯爾和順德格林柯爾賬戶之間來迴轉賬的方式,形成天津格林柯爾投資順德格林柯爾6.6億元的銀行進賬單,並製作順德格林柯爾收到天津格林柯爾6.6億元投資款的收據和順德格林柯爾向天津格林柯爾購買製冷劑而預付6.6億元貨款的供貨協議,據此,順德市公誠會計師事務所出具了相應的驗資報告。根據該驗資報告及天津格林柯爾董事會決議、順德格林柯爾股東決議等不實證明文件,原順德市工商行政管理局於2002年12月23日核准順德格林柯爾的變更登記。變更登記完成後,顧雛軍將被置換的6.6億元無形資產轉作順德格林柯爾的資本公積金。

2005年10月27日,全國人民代表大會常務委員會對《中華人民共和國公司法》進行了修訂,允許有限責任公司註冊資本中非貨幣財產作價出資的比例最高可達70%。

根據再審查明的事實及證據,針對原審被告人顧雛軍、姜寶軍、張細漢及其辯護人關於虛報註冊資本罪的辯解、辯護意見和最高人民檢察院出庭檢察員的意見,本院綜合評判如下:

1.原審被告人顧雛軍、劉義忠、姜寶軍、張細漢實施了虛報註冊資本的行為。

2.原審被告人顧雛軍、劉義忠、姜寶軍、張細漢虛報註冊資本的行為情節顯著輕微,危害不大。

(1)本案偵查期間,法律對無形資產在註冊資本中所佔比例的限制性規定已經發生重大改變。在判斷行為是否構成《中華人民共和國刑法》第一百五十八條規定的虛報註冊資本罪時,需要同時以公司法等其他相關法律法規為依據。如果在行為發生后,相關法律法規作出修改的,就應當適用《中華人民共和國刑法》第十二條規定的從舊兼從輕原則,對該行為的社會危害性重新進行評價。本案發生時,因公司法規定無形資產在註冊資本中所佔比例不得超過20%,原審被告人顧雛軍等人以不實貨幣置換的超出法定上限的無形資產為6.6億元,佔全部註冊資本的55%。但全國人民代表大會常務委員會於2005年10月對公司法進行了修訂,將包含無形資產在內的非貨幣財產的作價出資比例上限提高至70%,據此,本案以不實貨幣置換的超出法定上限的無形資產所佔比例已由55%降至5%。因此,本案原審審理時,無形資產比例過高的社會危害程度應當根據新修訂的法律重新評價,顧雛軍等人虛報註冊資本行為的違法性和社會危害程度已明顯降低,但原審在定罪時對此未予充分考慮。

(2)原審被告人顧雛軍等人實施虛報註冊資本的行為,與當地政府支持順德格林柯爾違規設立登記有關。為使科龍電器股份被順利收購,發展地方經濟,原容桂鎮人民政府違規向工商部門出具擔保函,使順德格林柯爾在沒有提交驗資證明、12億元註冊資金並未到位的情況下完成設立登記。其後,因順德格林柯爾的註冊資本結構不符合當時的法律規定,工商部門不予年檢,原容桂區辦事處又就此發函,原順德市工商部門違規核准了該公司的年檢。顧雛軍等人為完善設立登記手續,調整無形資產出資比例,遂向工商部門提出順德格林柯爾的變更登記申請,並在變更登記過程中實施了以不實貨幣置換無形資產的行為。可見,該變更登記是原違規設立登記的延續,當地政府及工商部門在順德格林柯爾設立過程中的不當支持,是其申請變更登記的重要原因。

(3)原審被告人顧雛軍等人虛報註冊資本的行為,並未減少順德格林柯爾的資本總額。在案證據證實,在取得順德格林柯爾的設立登記后,原審被告人劉義忠向工商部門補交一份由順德市康誠會計師事務所出具的無形資產評估報告,載明顧雛軍用於出資的兩項發明專利法定有效期內排他性使用權的資產總價值為9.1億余元。在完成變更登記后,顧雛軍並未將9億元中被置換的6.6億元無形資產從公司抽走,而是轉作公司的資本公積金。因此,顧雛軍等人以不實貨幣置換無形資產的行為,雖然使順德格林柯爾的註冊資本結構發生了變化,但是沒有實際減少公司的資本總額。

綜上,原審被告人顧雛軍、姜寶軍、張細漢及其辯護人關於顧雛軍等人沒有實施虛報註冊資本行為,也沒有虛報註冊資本故意,公司變更登記過程中不存在虛報註冊資本情形的辯解、辯護意見與事實和法律規定不符,本院不予採納,但關於6.6億元無形資產仍在順德格林柯爾並未被抽走,2005年修訂的公司法已將無形資產占註冊資本的比例提高到70%,應當重新評價顧雛軍等人行為的社會危害性的辯解、辯護意見成立,本院予以採納。最高人民檢察院出庭檢察員關於顧雛軍等人實施了虛報註冊資本行為,但情節顯著輕微,危害不大的意見,本院予以採納。

二、關於違規披露、不披露重要信息的事實

科龍電器由於2000年、2001年連續虧損,被深圳證券交易所(簡稱深交所)以「ST」標示,如果2002年繼續虧損,將會退市。在順德格林柯爾收購科龍電器法人股,成為科龍電器第一大股東之後,原審被告人顧雛軍為了誇大科龍電器的業績,在2002年至2004年間,安排原審被告人姜寶軍、嚴友松、張宏、晏果茹、劉科等人採取年底封存庫存產品、開具虛假銷售出庫單或者發票、第二年予以大規模退貨退款等方式虛增利潤,並將該利潤編入科龍電器財務會計報告向社會公布。

2006年6月15日,中國證券監督管理委員會(簡稱證監會)以科龍電器「未按照有關規定披露信息,或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏」等為由,對科龍電器及顧雛軍等人作出行政處罰決定,並於同年10月16日作出維持原行政處罰決定的行政複議決定。2007年4月3日,國務院作出行政複議裁決,維持證監會作出的上述行政處罰決定和行政複議決定。

本案偵查期間,偵查機關曾委託會計師事務所對科龍電器實施上述行為「嚴重損害股東或者其他人利益」的危害後果進行鑒定,但所出具的司法(會計)鑒定意見存在鑒定人不具備司法鑒定人執業資格、鑒定機構選擇不符合法律規定等問題。偵查機關還收集了陳煥平、陳艷桃、張黎麗、陳永康等四名股民的證言,但存在相同偵查人員在相同時間和地點對不同證人取證、連續詢問時間超過24小時等問題。

根據再審查明的事實及證據,針對原審被告人顧雛軍、姜寶軍、張宏、嚴友松、晏果茹、劉科及其辯護人關於違規披露、不披露重要信息罪的辯解、辯護意見和最高人民檢察院出庭檢察員的意見,本院綜合評判如下:

1.科龍電器在2002年至2004年間實施了虛增利潤並將其編入財務會計報告予以披露的行為。

2.原審認定科龍電器提供虛假財務會計報告的行為嚴重損害股東或者其他人利益的事實不清,證據不足。

2006年6月29日,全國人民代表大會常務委員會通過《中華人民共和國刑法修正案(六)》,對《中華人民共和國刑法》第一百六十一條進行了修改,其後,相關司法解釋將該條規定的「提供虛假財會報告罪」修改為「違規披露、不披露重要信息罪」。原審適用《中華人民共和國刑法修正案(六)》之前的《中華人民共和國刑法》第一百六十一條的規定對原審被告人顧雛軍等人定罪處罰,應當適用提供虛假財會報告罪的罪名,卻適用了違規披露、不披露重要信息罪的罪名,確屬不當。根據刑法關於提供虛假財會報告罪的規定,必須有證據證實提供虛假財務會計報告的行為造成了「嚴重損害股東或者其他人利益」的危害後果,才能追究相關人員的刑事責任。參照最高人民檢察院、公安部2001年《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》,「嚴重損害股東或者其他人利益」是指「造成股東或者其他人直接經濟損失數額在五十萬元以上的」,或者「致使股票被取消上市資格或者交易被迫停牌的」情形。但是,在案證據不足以證實本案已達到上述標準。

(1)在案證據不足以證實本案存在「造成股東或者其他人直接經濟損失數額在五十萬元以上」的情形。首先,雖然偵查機關收集了陳煥平等四名股民的證言,以證實科龍電器提供虛假財務會計報告的行為給他們造成約300萬元的經濟損失,但因取證程序違法,原第一審未予採信。原第二審在既未開庭審理也未說明理由的情況下,採信其中三名股民的證言,確屬不當。其次,本案發生后,青島海信集團有限公司於2006年年底收購了順德格林柯爾持有的科龍電器26.4%股權,並將科龍電器改名為海信科龍電器股份有限公司。再審期間,檢察機關提交了廣州市中級人民法院2009年6月11日作出的一百余份民事調解書,以間接證明科龍電器提供虛假財務會計報告的行為給股民造成了經濟損失,但認為仍未達到確實、充分的程度。本院經審查認為,上述民事調解書均系在本案原判生效之後作出,只體現了海信科龍電器股份有限公司的意願,未能體現原審被告人顧雛軍等人的真實意願,且不一定能夠客觀反映股民的實際損失,因而不足以證實本案存在「造成股東或者其他人直接經濟損失數額在五十萬元以上」的情形。

(2)本案不存在「致使股票被取消上市資格或者交易被迫停牌的」情形。在案證據證實,2005年5月9日,科龍電器董事會為發佈被證監會立案調查的公告,向深交所提出了擬於次日上午停牌一小時的申請。經深交所同意,科龍電器股票在同月10日上午停牌一個小時,后即恢復交易。可見,此次停牌系科龍電器主動申請,不屬於交易被迫停牌的情形,也沒有造成股票被取消上市資格的後果。

(3)原審以股價連續三天下跌為由認定已造成「嚴重損害股東或者其他人利益」的後果,缺乏事實和法律依據。原審認為,2005年5月10日停牌一小時后,自恢復交易時起,科龍電器股價連續三天下跌並跌至歷史最低點,據此認定科龍電器提供虛假財務會計報告的行為嚴重損害了股東的利益。本院經再審查明,根據深交所2005年5月的股市交易數據,科龍電器股價自停牌當日起確實出現了連續三天下跌的情況,但跌幅與三天前相比並無明顯差異,而且從第四天起即開始回升,至第八天時已漲超停牌日。

綜上,原審被告人顧雛軍、姜寶軍、張宏、嚴友松、晏果茹、劉科及其辯護人關於科龍電器沒有虛假銷售和虛增利潤、披露的財務會計報告沒有虛假等辯解、辯護意見與事實不符,本院不予採納,但關於原審認定科龍電器提供虛假財務會計報告行為嚴重損害股東或者其他人利益證據不足的辯解、辯護意見成立,本院予以採納。最高人民檢察院出庭檢察員關於原審認定科龍電器提供虛假財務會計報告的事實清楚,證據確實、充分,但損害後果的事實無法查清,在案證據不足以證實該行為造成了嚴重損害股東或者其他人利益後果的意見成立,本院予以採納。

三、關於挪用資金的事實

(一)涉及科龍電器的2.5億元和江西科龍的4000萬元

2003年,原審被告人顧雛軍為收購揚州亞星客車的股權,決定在江蘇省揚州市申請設立以顧善鴻、顧雛軍父子為股東的揚州格林柯爾,註冊資本10億元。其中,貨幣出資8億元,無形資產出資2億元。

同年6月18日,為籌集8億元貨幣註冊資本,時任科龍電器董事長的原審被告人顧雛軍在未經科龍電器和江西科龍董事會同意,且在沒有真實貿易背景的情況下,指示有關人員從科龍電器調動資金2.5億元划入江西科龍的銀行賬戶,指使時任江西科龍董事長兼總裁的原審被告人張宏從江西科龍籌集資金4000萬元,由張宏具體負責,將該2.9億元資金在江西科龍、江西格林柯爾和天津格林柯爾三家公司的臨時銀行賬戶間連續划轉,並於當日轉入天津格林柯爾在中國銀行揚州分行開設的25897608093001賬戶(簡稱608賬戶)。同年6月18日至20日,顧雛軍又指使張宏以江西格林柯爾的名義貸款約4億元,連同從格林柯爾系其他公司調撥的1億余元,採用相同的操作手法轉入天津格林柯爾608賬戶。

同年6月20日,608賬戶內共有資金8.03億元,原審被告人顧雛軍指使原審被告人張宏等人將其中8億元分兩筆各4億元划轉至揚州格林柯爾驗資賬戶。經驗資后,揚州格林柯爾成立,其中顧雛軍貨幣出資7億元、無形資產出資2億元,佔90%股權;顧善鴻貨幣出資1億元,佔10%股權。同年6月23日、24日,顧雛軍指示張宏等人將挪用科龍電器的2.5億元和江西科龍的4000萬元歸還。

根據再審查明的事實及證據,原審認定原審被告人顧雛軍、張宏利用職務上的便利,挪用本單位數額巨大的資金歸個人使用,進行營利活動的事實清楚,證據確實、充分。主要理由如下:

1.原審被告人顧雛軍指使原審被告人張宏挪用科龍電器2.5億元和江西科龍4000萬元,符合刑法規定的「利用職務上的便利,挪用本單位資金」的情形

在案的用款申請單、借款合同等書證,證人施准、劉從夢等人的證言及原審被告人姜寶軍、張宏等人的供述證實,科龍電器的2.5億元系原審被告人顧雛軍指使從科龍電器申請用款,通過廣東科龍冰箱賬戶轉至江西科龍后再轉出使用,還款時,江西科龍也是將該2.5億元直接歸還科龍電器;江西科龍的4000萬元則是由張宏以江西科龍的名義向銀行所貸款項。顧雛軍作為科龍電器董事長,指使下屬違規挪用科龍電器和江西科龍的巨額資金;張宏作為江西科龍董事長兼總裁,接受顧雛軍指使,違規將涉案2.9億元從江西科龍轉至格林柯爾系公司,二人均利用了職務上的便利,並實施了挪用本單位資金的行為。

2.涉案2.9億元被原審被告人顧雛軍用於註冊成立揚州格林柯爾的個人出資,屬於刑法規定的「挪用本單位資金歸個人使用」

在案的銀行進賬單、收款憑證、驗資報告等書證證實,涉案2.9億元從廣東科龍冰箱和江西科龍轉出后,在原審被告人顧雛軍、張宏專門開設的江西科龍、江西格林柯爾、天津格林柯爾的臨時銀行賬戶間連續划轉,資金流向清晰,且未混入其他往來資金,最終被轉入揚州格林柯爾的驗資賬戶,作為顧雛軍的個人出資用於註冊成立揚州格林柯爾。涉案資金的實際使用人是顧雛軍個人,符合刑法關於「挪用本單位資金歸個人使用」的規定。

3.原審被告人顧雛軍指使原審被告人張宏挪用2.9億元用於公司註冊資本的驗資,屬於刑法規定的挪用資金「進行營利活動」

在案的公司設立核定情況表等書證,證人林科、周健等人的證言及原審被告人顧雛軍、張宏等人的供述證實,2003年,顧雛軍為了收購揚州亞星客車的股權,決定設立揚州格林柯爾,並挪用涉案2.9億元作為顧雛軍的個人出資用於註冊成立揚州格林柯爾。顧雛軍指使張宏挪用2.9億元資金歸個人用於公司註冊,是為進行生產經營活動作準備,屬於挪用資金進行營利活動,符合刑法關於挪用資金「雖未超過三個月,但數額較大、進行營利活動」的規定,且挪用數額巨大。

根據再審查明的事實及證據,針對原審被告人顧雛軍、張宏及其辯護人關於本起挪用資金事實的辯解、辯護意見和最高人民檢察院出庭檢察員的意見,本院綜合評判如下:

1.根據《科龍電器關於畢馬威華振會計師事務所調查結果的公告》,無法得出科龍集團尚欠格林柯爾系公司巨額資金的結論

本案再審期間,原審被告人顧雛軍及其辯護人向本院提交《科龍電器關於畢馬威華振會計師事務所調查結果的公告》,認為依據該公告所載內容,科龍集團尚欠格林柯爾系公司2.93億元,顧雛軍使用科龍集團歸還格林柯爾系公司的2.9億元借款註冊成立揚州格林柯爾,其行為不構成挪用資金罪。最高人民檢察院出庭檢察員認為,《科龍電器關於畢馬威華振會計師事務所調查結果的公告》不能完整反映科龍集團與格林柯爾系公司之間的資金流向,且不能得出科龍集團欠格林柯爾系公司巨額資金的結論。

本院經再審查明,2005年12月1日,科龍電器委託畢馬威華振會計師事務所對科龍電器及其主要的附屬公司在2001年10月1日至2005年7月31日期間發生的不正常且重大的現金流向進行調查,並於2006年1月23日發佈《科龍電器關於畢馬威華振會計師事務所調查結果的公告》。該公告指出:「根據畢馬威報告,科龍集團與格林柯爾系公司于調查期間內發生的不正常現金流向涉及現金流出金額人民幣21.69億元,現金流入金額人民幣24.62億元;與懷疑和格林柯爾系公司有關的公司發生的不正常現金流向涉及現金流出金額人民幣19.02億元,現金流入金額人民幣10.17億元」。畢馬威華振會計師事務所的調查結果是:「科龍集團于調查期間內與格林柯爾系公司或懷疑和格林柯爾系公司有關的公司之間進行的不正常現金凈流出約為人民幣5.92億元,該現金凈流出金額可能代表對科龍集團造成的最小損失。」

由此可見,原審被告人顧雛軍及其辯護人認為科龍集團尚欠格林柯爾系公司2.93億元,是依據公告的前半段內容得出,即「科龍集團與格林柯爾系公司于調查期間內發生的不正常現金流向涉及現金流出金額人民幣21.69億元,現金流入金額人民幣24.62億元」。但事實上,公告還明確指出,在調查期間,科龍集團與格林柯爾系公司或懷疑和格林柯爾系公司有關的公司發生的不正常現金流向,涉及現金流出金額共計40.71(21.69+19.02)億元,涉及現金流入金額共計34.79(24.62+10.17)億元,科龍集團的不正常現金凈流出額為5.92(40.71-34.79)億元,且該5.92億元可能代表對科龍集團造成的最小損失。因此,根據公告載明的調查結果,不能得出科龍集團欠格林柯爾系公司巨額資金的結論,相反,科龍集團還至少遭受了5.92億元的巨額損失。顧雛軍及其辯護人所提科龍集團欠格林柯爾系公司2.93億元的辯解、辯護意見缺乏事實依據,本院不予採納。最高人民檢察院出庭檢察員提出的意見成立,本院予以採納。

2.本起挪用2.9億元歸個人使用不屬於科龍集團與格林柯爾系公司之間的正常資金往來

本案再審期間,原審被告人顧雛軍、張宏及其辯護人提出,涉案2.9億元是格林柯爾系公司與科龍集團之間的正常資金拆借,雙方的資金往來有數百筆,在沒有全面查清公司間資金往來總體狀況的情況下,不能簡單拎出一筆認定為挪用資金罪。最高人民檢察院出庭檢察員認為,涉案2.9億元是被顧雛軍挪歸個人使用,與公司之間的資金往來存在本質區別。

本院經再審查明,自2002年順德格林柯爾收購科龍電器股權后,科龍集團與格林柯爾系公司之間在未經董事會同意、沒有任何貿易背景或者業務往來的情況下,存在大量的不正常資金往來情形,且不正常轉賬憑證均作不入賬處理。儘管原審被告人顧雛軍是格林柯爾系公司的實際控制人,其擁有股權的順德格林柯爾是科龍電器的控股股東,但公司具有獨立的法人資格,享有獨立的財產權利,公司資金的支配和使用應嚴格按照公司法和公司財務管理制度進行。公司的經營者,即使是法定代表人、董事長,在未經董事會同意、沒有任何貿易背景或者業務往來的情況下,也不能擅自在關聯公司之間調用資金,更不能將公司資金轉歸個人使用。本案中,涉案2.9億元先是被顧雛軍、張宏轉入專門開設的臨時賬戶,繼而通過連續不斷的走賬來掩蓋資金的真實來源,最終將2.9億元作為顧雛軍的個人出資匯入揚州格林柯爾的驗資賬戶,其實質是挪用資金歸個人使用,與公司之間的正常資金往來是性質截然不同的兩種行為。無論公司之間有多少資金往來,都不允許經營者將公司的資金挪歸個人使用。顧雛軍個人無權擅自調用科龍集團和格林柯爾系公司的資金,更不能將公司財產與個人財產相混淆。因此,顧雛軍、張宏及其辯護人所提上述辯解、辯護意見不能成立,本院不予採納。最高人民檢察院出庭檢察員提出的意見成立,本院予以採納。

3.在向中國銀行揚州分行貸款3.98億元過程中,被「質押」的4億元亦被匯入揚州格林柯爾驗資賬戶

本案再審期間,原審被告人顧雛軍及其辯護人提出,原審被告人張宏用包含涉案2.9億元在內的4億元作為質押向中國銀行揚州分行貸款3.98億元,因質押的4億元已被銀行凍結,故不可能有兩筆4億元匯入揚州格林柯爾驗資賬戶。最高人民檢察院出庭檢察員認為,根據中國銀行揚州分行分戶賬和相關票據等書證,2003年6月20日,包含涉案2.9億元在內的4億元保證金先被轉入天津格林柯爾608賬戶,后從608賬戶匯入揚州格林柯爾驗資賬戶。

本院經再審查明,2003年6月19日,原審被告人張宏根據原審被告人顧雛軍的指使,用包含涉案2.9億元在內的4億元資金作為保證金進行質押,向中國銀行揚州分行貸款3.98億元,並將該貸款轉入天津格林柯爾608賬戶。次日,中國銀行揚州分行將上述4億元保證金退還至天津格林柯爾608賬戶,至此,608賬戶內共有資金8.03億元,隨後有兩筆4億元從該賬戶轉入揚州格林柯爾驗資賬戶。綜上,涉案2.9億元確系被顧雛軍用於註冊公司的個人出資。顧雛軍及其辯護人所提上述辯解、辯護意見與事實不符,本院不予採納。最高人民檢察院出庭檢察員所提意見具有事實依據,本院予以採納。

4.挪用資金時間短、未給單位造成重大經濟損失,不影響挪用資金罪的成立

本案再審期間,原審被告人顧雛軍及其辯護人提出,顧雛軍調用科龍集團資金的時間很短,且未給單位造成任何損失,可以不認為是犯罪。最高人民檢察院出庭檢察員認為,顧雛軍指使原審被告人張宏等人挪用科龍電器和江西科龍2.9億元用於註冊成立揚州格林柯爾,其行為應以挪用資金罪定罪處罰。

本院經審查認為,根據《中華人民共和國刑法》第二百七十二條的規定,挪用資金罪是指公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大、超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的行為。據此,挪用資金歸個人使用,數額較大、進行營利活動的,即構成挪用資金罪,沒有挪用時間長短的限制,也不以造成單位經濟損失為前提。原審被告人顧雛軍指使原審被告人張宏挪用2.9億元資金歸個人使用,用於註冊成立揚州格林柯爾,符合挪用資金罪的犯罪構成,應依法予以懲處。顧雛軍及其辯護人所提上述辯解、辯護意見不能成立,本院不予採納。最高人民檢察院出庭檢察員所提意見成立,本院予以採納。

(二)涉及揚州亞星客車的6300萬元

2005年3月至4月間,揚州亞星客車與揚州機電簽訂股權轉讓合同,約定揚州亞星客車將其持有的揚州柴油機有限責任公司(簡稱揚柴公司)股權轉讓給揚州機電,揚州機電需向揚州亞星客車支付股權轉讓款及部分投資分紅共計6404萬元。其間,受原審被告人顧雛軍指派,原審被告人姜寶軍以揚州格林柯爾的名義向揚州機電借款,但被揚州機電法定代表人王大慶拒絕。2005年4月下旬,時任揚州亞星客車董事的姜寶軍在未經揚州亞星客車董事會討論的情況下,以揚州亞星客車的名義起草付款通知書交給王大慶,要求揚州機電在2005年4月26日前將本應支付給揚州亞星客車的股權轉讓款和部分投資分紅中的6300萬元划轉到揚州格林柯爾的銀行賬戶。同年4月25日,揚州機電根據該付款通知書要求,將6300萬元支付給揚州格林柯爾。付款后,揚州機電收到揚州亞星客車6300萬元的結算收據。同年4月26日、27日,該6300萬元從揚州格林柯爾賬戶分別轉至江蘇格林柯爾和江西格林柯爾,用於歸還銀行貸款和公司借款。

根據再審查明的事實及證據,針對原審被告人顧雛軍、姜寶軍及其辯護人關於本起挪用資金事實的辯解、辯護意見和最高人民檢察院出庭檢察員的意見,本院綜合評判如下:

1.原審參照適用1998年司法解釋,而未參照適用2002年立法解釋,屬適用法律錯誤

原審認為,揚州格林柯爾系原審被告人顧雛軍個人完全控股並控制的私營公司,參照1998年5月9日起施行的《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款的規定,「挪用公款給私有公司、私有企業使用的,屬於挪用公款歸個人使用」,顧雛軍、姜寶軍挪用揚州亞星客車6300萬元歸揚州格林柯爾使用的行為,屬於挪用資金「歸個人使用」的情形,構成挪用資金罪。但是,2002年4月28日全國人民代表大會常務委員會出台《關於〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》,對挪用公款「歸個人使用」作出了新的解釋,只有符合下列三種情形之一的,才屬於挪用公款歸個人使用,即:(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;(二)以個人名義將公款供其他單位使用的;(三)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益的。原審在認定顧雛軍、姜寶軍挪用資金歸個人使用時,未參照適用新的立法解釋,確屬不當。

2.在案證據不足以證實原審被告人姜寶軍出具付款通知書的行為系請示原審被告人顧雛軍同意后實施

原審認定原審被告人姜寶軍向揚州機電出具付款通知書系請示原審被告人顧雛軍同意后實施,並據此認定顧雛軍具有指使姜寶軍挪用資金的故意和行為。本院經再審查明,姜寶軍僅在補充偵查期間有一次供認其出具付款通知書是經請示顧雛軍同意后實施,而後一直供稱其出具付款通知書是個人行為,顧雛軍並不知情。而顧雛軍始終辯解其只是讓姜寶軍向揚州機電借款,不知道姜寶軍擅自向揚州機電出具付款通知書一事,且在案也無其他證據證實姜寶軍出具付款通知書系請示顧雛軍同意后實施。因此,原審認定顧雛軍指使姜寶軍挪用涉案資金的證據不足。

3.涉案資金始終在單位之間流轉,無證據證實在資金流轉過程中存在挪用資金歸個人使用的情形

在案證據證實,涉案6300萬元從揚州機電轉入揚州格林柯爾賬戶,並由揚州亞星客車出具結算收據后,被分別轉至江蘇格林柯爾1200萬元、江西格林柯爾5100萬元,用於歸還銀行貸款和公司借款。根據本院再審查明的事實,揚州格林柯爾是獨立公司法人,涉案6300萬元是以揚州亞星客車的名義轉至揚州格林柯爾使用,不是將資金從單位轉至個人使用,也不是以個人名義將資金轉至其他單位使用,不符合2002年立法解釋規定的前二種情形。涉案6300萬元雖然是以單位名義轉至其他單位使用,但該資金始終在單位之間流轉,無證據證實原審被告人姜寶軍在資金流轉過程中謀取了個人利益,故也不符合2002年立法解釋規定的第三種情形。

綜上,原審被告人顧雛軍、姜寶軍及其辯護人所提顧雛軍並不知曉姜寶軍向揚州機電出具付款通知書和涉案資金在單位之間流轉,不屬於挪用資金歸個人使用的辯解、辯護意見,以及最高人民檢察院出庭檢察員所提原審適用法律錯誤,在案證據不能證實顧雛軍等人挪用資金歸個人使用的意見,本院均予以採納。

本院認為,社會主義市場經濟是法治經濟。作為市場經濟的重要主體,公司及其經營者必須強化規則意識和誠信意識,在法律規定的範圍內開展經營活動。註冊資本既是公司運作經營的基礎,也是承擔風險、償還債務的基本保證。註冊資本不實,不僅妨害公司登記的管理秩序,而且會給市場營商環境帶來風險,相關責任人應當依法承擔相應的法律責任。但是,隨着經濟社會的發展,對公司註冊資本類型、結構等的要求不斷改變,相關法律法規會相應作出修改和調整,關於虛報註冊資本社會危害性大小的評價標準也會發生改變。對於審判時相關法律法規已修改,違法性及社會危害程度明顯降低的虛報註冊資本情形,根據從舊兼從輕原則和刑法謙抑性原則,可不認為是犯罪。本案中,原審認定原審被告人顧雛軍、劉義忠、姜寶軍、張細漢在申請順德格林柯爾變更登記過程中,使用虛假證明文件以6.6億元不實貨幣置換無形資產出資的事實存在,但顧雛軍等人虛報註冊資本的行為,系當地政府支持順德格林柯爾違規設立登記事項的延續,未使公司的資本總額發生減損,而且,由於本案偵查期間公司法已經對包括無形資產在內的非貨幣財產作價出資比例的上限作出了修改,由原來的20%提高至70%,使本案以不實貨幣置換的超出法定上限的無形資產所佔比例由原來的55%降低至5%,故顧雛軍等人虛報註冊資本的行為情節顯著輕微危害不大,不認為是犯罪。原審認定顧雛軍、劉義忠、姜寶軍、張細漢的行為構成虛報註冊資本罪,屬適用法律錯誤,應依法予以糾正。顧雛軍、姜寶軍、張細漢及其辯護人關於顧雛軍等人的行為不構成虛報註冊資本罪的辯解、辯護意見,以及最高人民檢察院出庭檢察員關於顧雛軍、劉義忠、姜寶軍、張細漢虛報註冊資本情節顯著輕微,危害不大,根據《中華人民共和國刑法》第十三條的規定,可以不追究刑事責任的意見成立,本院均予以採納。

證券制度是社會主義市場經濟的重要組成部分。以真實性、準確性和完整性為核心要求的信息披露制度,是證券市場健康、穩定發展的基礎,也是保護投資者合法權益的有力手段。提供虛假財務會計報告,不如實披露重要信息的行為,違背信息披露制度的根本要求,擾亂證券市場秩序,損害股東和社會公眾的利益,當然為法律所禁止。但根據本案發生時的刑法規定,只有該行為造成了「嚴重損害股東或者其他人利益」的危害後果,才能追究行為人的刑事責任。本案中,原審認定科龍電器在2002年至2004年間將虛增利潤編入財務會計報告予以披露的事實存在,但現有證據不足以證實科龍電器提供虛假財務會計報告行為造成的危害後果已經達到嚴重損害股東或者其他人利益的程度,該部分事實不清,證據不足,根據證據裁判原則,依法不應追究原審被告人顧雛軍等人的刑事責任。故原審認定顧雛軍、姜寶軍、張宏、嚴友松、晏果茹、劉科的行為構成違規披露、不披露重要信息罪,屬認定事實和適用法律錯誤,應依法予以糾正。顧雛軍、姜寶軍、張宏、嚴友松、晏果茹、劉科及其辯護人關於原審認定科龍電器提供虛假財務會計報告行為嚴重損害股東或者其他人利益的證據不足,顧雛軍等人的行為不構成違規披露、不披露重要信息罪的辯解、辯護意見,以及最高人民檢察院出庭檢察員關於現有證據不足以證實顧雛軍等人的行為造成了嚴重損害股東或者其他人利益的後果,對顧雛軍等人應按無罪處理的意見成立,本院均予以採納。

產權制度是社會主義市場經濟的基石。國家平等保護各類市場主體的產權和合法權益,依法懲治侵吞、瓜分、挪用國有、集體和非公有制企業財產的犯罪,建立平等競爭、誠實守信的市場秩序,營造公平公正、透明穩定的法治環境。公司、企業的經營活動必須遵紀守法,在合法合規中提高競爭力,公司、企業經營者要講規矩,走正道,在誠信守法中創業發展。本案中,原審被告人顧雛軍未經公司董事會討論決定,擅自挪用上市公司科龍電器的巨額資金歸個人使用,註冊成立個人完全控股的公司,以收購揚州亞星客車等其他上市公司,不僅侵害了科龍電器的企業法人產權,損害了廣大股民的切身利益,而且嚴重擾亂了資本市場秩序,對公平有序的營商環境造成了重大不良影響。原審被告人顧雛軍、張宏挪用科龍電器2.5億元和江西科龍4000萬元資金歸個人使用,進行營利活動,二人的行為均已構成挪用資金罪,且社會危害性大,應依法予以懲處。原審認定顧雛軍、張宏挪用2.9億元資金歸個人使用的行為構成挪用資金罪正確。顧雛軍、張宏及其辯護人所提二人行為不構成挪用資金罪的辯解、辯護意見不能成立,本院不予採納。最高人民檢察院出庭檢察員所提原審認定顧雛軍、張宏犯挪用資金罪的事實清楚,證據確實、充分,應依法追究其二人刑事責任的意見成立,本院予以採納。

原審被告人姜寶軍未經揚州亞星客車董事會討論決定,擅自將揚州亞星客車6300萬元挪用給揚州格林柯爾的事實存在,但原審認定原審被告人顧雛軍指使姜寶軍挪用資金的事實不清,證據不足,且無證據證實姜寶軍在挪用資金過程中謀取了個人利益。故原審認定顧雛軍、姜寶軍挪用揚州亞星客車6300萬元的行為構成挪用資金罪,屬於認定事實和適用法律錯誤,應依法予以糾正。顧雛軍、姜寶軍及其辯護人所提二人在本起事實中的行為不構成挪用資金罪的辯解、辯護意見,以及最高人民檢察院出庭檢察員所提本起事實不應按犯罪處理的意見,本院均予以採納。

在挪用2.9億元資金的共同犯罪中,原審被告人顧雛軍提起犯意,指使他人挪用本單位數額巨大的資金歸個人使用,起主要作用,是主犯,應當按照其所參与的全部犯罪處罰。鑒於本案挪用資金時間較短,且未給單位造成重大經濟損失,可對其酌情予以從輕處罰。原審被告人張宏受顧雛軍指使,幫助挪用資金,起輔助作用,是從犯,應當從輕、減輕或者免除處罰。原審綜合考慮張宏的認罪態度等情節,已對其減輕處罰並判處緩刑,罪責刑相當,依法應予維持。

依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條第一款、《最高人民法院關於適用的解釋》第三百八十九條和《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第十二條、第十三條、第二十五條第一款、第二十六條第一款及第四款、第二十七條、第六十一條的規定,本院經審判委員會全體會議討論決定,判決如下:

一、撤銷廣東省高級人民法院(2008)粵高法刑二終字第101號刑事裁定和廣東省佛山市中級人民法院(2006)佛刑二初字第65號刑事判決第一項對原審被告人顧雛軍犯虛報註冊資本罪,違規披露、不披露重要信息罪的定罪量刑部分和犯挪用資金罪的量刑部分;第二項對原審被告人姜寶軍的定罪量刑部分;第三項對原審被告人張宏犯違規披露、不披露重要信息罪的定罪量刑部分;第四項至第八項對原審被告人劉義忠、嚴友松、張細漢、晏果茹、劉科的定罪量刑部分。

二、維持廣東省佛山市中級人民法院(2006)佛刑二初字第65號刑事判決第一項對原審被告人顧雛軍犯挪用資金罪的定罪部分;第三項對原審被告人張宏犯挪用資金罪,判處有期徒刑二年,緩刑二年的定罪量刑部分。

三、原審被告人顧雛軍犯挪用資金罪,判處有期徒刑五年。

四、原審被告人姜寶軍無罪。

五、原審被告人劉義忠無罪。

六、原審被告人張細漢無罪。

七、原審被告人嚴友松無罪。

八、原審被告人晏果茹無罪。

九、原審被告人劉科無罪。

本判決為終審判決。

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